五、重庆某实业有限公司与重庆市南川区某建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案

　　2★.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，仅指转包和违法分包情形下的实际施工人★★★，不包括借用资质、挂靠情形下的实际施工人。

　　双方在建设工程施工合同中明确约定★“以政府审计部门的审计结论作为工程款结算依据★”，工程款结算应遵照民事主体之间的意思表示确定。但双方当事人后期以实际行为改变工程款结算方式并履行了付款义务的，应认为对工程款的结算进行了实质变更。发包人在支付全部工程款后，又以政府审计部门审定的金额减少为由要求承包人返还工程款的★★★，不予支持。

　　因不可抗力导致在建工程发生毁损灭失的，建设工程施工合同双方对该损失的分担，有约定从其约定，没有约定且不涉及合同各方当事人过错时，由发包人承担永久工程的损失。承包人为修复因不可抗力导致在建工程毁损而产生的工程款★，应依法认定该款性质为新增工程款★★★。该新增工程款计价应参照原合同约定。原合同没有约定，且双方协商不一致的★★★，人民法院可参照政府职能部门认定的不可抗力损失金额作为新增工程计量计价依据。

　　建设工程价款优先受偿权系法律赋予建设工程承包人的法定权利。承包人在不损害建筑工人利益的前提下，针对特定债权向该债权人放弃建设工程价款优先受偿权的承诺有效。但该承诺是对特定对象作出的，其仍可以向发包人主张建设工程价款优先受偿权，只是该优先受偿权劣后于前述特定债权人的权利。

　　二★、彭某某与北京某环境工程有限公司★★、江西某城市建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案

　　垫江县法院认为★★，因景观工程系某房地产公司开发建设小区的附属工程，案涉工程项目为居民住宅，已交付居民业主使用，而案涉景观工程涉及的小区公共区域已为业主共有，与该小区业主的生活息息相关，不宜作为折价★★★、拍卖的对象，且某房地产公司开发的小区主体工程不属某园林公司承建★★★，故对某园林公司主张对某房地产公司开发建设的小区项目工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的请求，不予支持。

　　本案系对园林景观等专业承包人主张建设工程优先受偿权进行一定限制的典型案例★★★。小区园林景观，是小区居民生活的主要场所，是满足居民日益增长的精神需求。本案中，承包人仅仅承包的是小区修建中的景观工程，系整个小区的附属工程。法院充分考虑小区住宅已交付居民使用这一事实，且小区园林景观与小区居民生活息息相关，依法认定园林景观属于不宜作为折价、拍卖的对象★，对园林景观工程承包人主张的优先受偿权的请求不予支持★，这是对建设工程优先受偿权外延进行的有益探索，亦对保障小区居民安居具有重要意义。

　　根据《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》第一条规定，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的★★★，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。中小企业与大型企业进行合作时，往往处于弱势地位，难以与大型企业平等协商，为达成交易目的，通常会在签订合同时同意“背靠背条款★★”这类不合理条款。该不合理条款并不能反映中小企业真实意思表示，同时中小企业对大型企业与业主方的合同履行情况也不能知悉了解★★★，因此，中小企业存在不合理的风险承担。本案裁判认定案涉质保金返还条款无效，保障了中小企业合法权益★★，促进中小企业健康发展，有利于营造中小企业优质营商环境★★，激发市场活力。

　　2011年11月11日，重庆某实业有限公司（发包人，甲方）与重庆市南川区某建筑工程公司（承包人★★★，乙方）签订《重庆市建设工程施工合同》★★，合同约定★：重庆某实业有限公司将南川区水江镇某小区二号楼、三号楼★★、四号楼★、五号楼、六号楼、七号楼★★★、幼儿园及地下车库工程项目发包给重庆市南川区某建筑工程公司。在工程施工过程中，重庆某实业有限公司为获取贷款将案涉工程进行了抵押，重庆市南川区某建筑工程公司为协助重庆某实业有限公司融资★★，向发放贷款且享有抵押权的重庆某公司出具的声明书，作出★★★“不会因此影响贵公司作为为抵押权人在优先受偿时的第一顺位”“不会影响贵公司在受偿时的第一顺位★★★”的承诺★★。工程施工完毕后，因结算发生争议，重庆市南川区某建筑工程公司诉至法院，要求重庆某实业有限公司支付工程款，并主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。南川区法院判决支持了重庆市南川区某建筑工程公司的诉讼请求。重庆某实业有限公司不服★，提起上诉。

　　我国《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格限定★★，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。现实的建设工程施工中★，经常会出现不具有资质的单位或个人借用有资质的建筑企业进行施工的情况，此种情况下合同通常是无效的。因实际施工人已经实际完成施工，根据法律规定可以按照合同关于工程价款的约定折价补偿★★★。此时★，实际施工人应向谁主张权利成为各方当事人争议的问题★。本案明确了借用资质的情况下★★★，认定实际施工人与发包人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系的条件。同时★★★，就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用进行了明确★★★。

　　赋予承包人的建设工程价款优先受偿权★★★，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权★★★，在现有法律制度下，只要不损害建筑工人的利益★★★，基于私发自治原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。尽管现行法律并没有明确规定，承办人享有的建设工程价款优先受偿权可以放弃其顺位★，但基于意思自治的原则★★，民事主体间只要在不违反法律规定的情形下，也可以彼此“立法★★”★★★。本案就属于此类情况的典型，承包人系向特定对象相对的放弃优先受偿权，并非对不特定对象绝对的放弃优先受偿权，在同等情况下★★★，承包人的优先受偿权也仅劣后于其承诺对象的权利★。此种处理，兼顾了双方的合法权益，也充分体现了法律的公平和诚实信用。

　　重庆市第三中级人民法院认为★★★，首先，垫江县某局与重庆某绿化公司关于案涉工程款的结算是平等民事主体之间的民事法律关系，双方签订的施工合同并未约定以国家审计机关的审计结论作为结算依据，仅是将国家机关的审计报告作为支付预留工程尾款的条件★★，不应将该约定过度解读并推定为双方对结算依据的约定★，故对于垫江县某局关于涉案工程款应当以县审计局的审计报告作为最终结算依据的主张，不予采信★。其次，若将合同约定的“预留20%工程尾款待竣工结算经县审计部门审计完成后发包人接到正式结算审计报告之日起28日内支付至审定结算金额的90%★★★”内容解释推定为双方约定工程造价以审计意见为准，但案涉工程结算审核报告亦系在垫江县审计局审计报告未作出的情形下，由垫江县某局单方委托第三方出具★★★，双方在案涉工程《基本建设工程结算审核定案表》签字盖章，重庆某绿化公司注明“同意”，可以视为垫江县某局与重庆某绿化公司以实际行为对合同结算约定的一种变更，垫江县某局以该表审定金额报送垫江县审计局竣工结算并实际支付完毕全部工程款等行为，可认定垫江县某局与重庆某绿化公司双方对该审定金额均予以认可，故垫江县某局与重庆某绿化公司案涉工程款结算应以《基本建设工程结算审核定案表》为依据★，对垫江县某局主张重庆某绿化公司返还多支付工程款的诉讼请求，不予支持★★★。

　　国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为★★，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。在民事合同中★★，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定★，应当具体明确★★★，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入★。在双方当事人已经对工程款进行结算并履行完毕的的情况下，国家审计机关作出的审计报告★★★，不影响双方结算协议的效力★。本案依法保护了企业的合法权益。

　　1.没有资质单位或个人借用有资质的建筑企业的名义签订合同，能够证明发包人在合同订立时就知道或应当知道前述事实的，应认定发包人与该借用资质的实际施工人形成事实上的建设工程施工合同关系。如果没有证据证明前述情况★★★，原则上应按照合同相对性确定各方当事人之间的关系★★★。

　　重庆某建筑工程有限公司中标某学院2022年零星维修工程项目，银某按招标文件的要求将履约保证金转账给重庆某建筑工程有限公司指定的收款人。同日，重庆某建筑工程有限公司将该保证金转账给某学院★★★。2022年7月31日，某学院作为发包人与重庆某建筑工程有限公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。银某借用重庆某建筑工程有限公司的资质对案涉工程进行施工。后因发生争议，银某撤出施工。2023年1月7日，重庆某建筑工程有限公司与某学院对该项目已完成工程进行收方，银某未参与此次工程量收方★。后银某诉至法院★★★，要求重庆某建筑工程有限公司★★★、某学院支付其工程款★★。涪陵区法院经司法鉴定确定工程造价金额，判决重庆某建筑工程有限公司支付银某剩余的工程款★★，某学院在欠付重庆某建筑工程有限公司工程款的范围内承担支付责任。重庆某建筑工程有限公司以某学院与银某形成事实上的建设工程施工合同关系为主要理由，提起上诉。

　　重庆市第三中级人民法院认为★★，案涉建设工程施工合同约定，中铁某集团有限公司返还质保金的条件是，双方验收合格且保修期满，四川某建设有限公司已全部履行完质保义务，且业主方返还中铁某集团有限公司质保金后。该约定违反《保障中小企业款项支付条例》的强制性规定。同时，中铁某集团有限公司承包的总工程何时能够完工，质保金何时能够退还均不明确，若按该约定退还质保金★★★，对已按约完成案涉工程施工的四川某建设有限公司有失公允，也变相延长了案涉工程缺陷责任期★★。故上述约定无效，对本案双方当事人不发生法律效力。四川某建设有限公司请求支付尚欠的工程款、质保金、履约保证金的条件已经成就。判决★★：驳回上诉★，维持原判。

　　专业承包人与房地产开发商签订小区园林建设等附属工程合同，房地产开发商未支付工程款的，因工程所在小区住宅已交付业主使用，该附属工程属于小区业主共有★★★，与小区业主的生活息息相关，专业承包人对其主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持★★。

　　建筑工程施工合同的特殊性在于承包人在施工过程中已将建设投资资金物化在建筑工程中★★★，而建筑物的最终所有权人通常为发包人而非施工单位，故所有权人应当承担更多的风险。即★★，不可抗力导致在建永久工程发生毁损灭失的，若无明确约定由施工人承担★，则应由发包人自行承担★★★。本案中，人民法院通过正确适用合同解释的法律规定和建工交易习惯及诚实信用原则★，准确认定因不可抗力导致工程毁损修复款应由发包人承担★★★，有效引导建筑企业自觉增强自然风险防范意识★，为同类案件的认定提供了规则指引和适用参考★★★。

　　重庆市第三中级人民法院认为，本案虽然查明银某借用重庆某建筑工程有限公司的资质取得了某学院发包的案涉工程，但并没有证据证明作为发包人的某学院在订立合同时就知道或者应当知道上述事实★，某学院对此也予以否认★★★。在此种情况下应按照合同相对性原则确定各方当事人之间的关系。即★★★，认定某学院与重庆某建筑工程有限公司之间存在合同关系，重庆某建筑工程有限公司与银某之间存在合同关系。重庆某建筑工程有限公司认为某学院与银某形成事实上的建设工程施工合同关系的理由不成立★★。

　　2020年12月★★，中铁某集团有限公司将其承建的重庆市涪陵区某机场工程范围内的部分土石方工程分包给四川某建设有限公司。双方签订建设工程施工合同约定★★，在项目竣工验收（初验）合格后2个月内，付至应付款总额的97%，剩余3%的价款作为质量保证金★★；经双方验收合格且保修期满后，待业主方返还中铁某集团有限公司质保金★，且四川某建设有限公司已全部履行完质保义务后★，中铁某集团有限公司将该3%质保金余额支付四川某建设有限公司。2022年2月★，四川某建设有限公司向中铁某集团有限公司支付履约保证金62万元。2022年8月，四川某建设有限公司完成了案涉土石方工程的施工并交付中铁某集团有限公司进行下一步施工使用。中铁某集团有限公司至今尚欠四川某建设有限公司工程款38万元、质保金84万元、履约保证金62万元。四川某建设有限公司多次催收★★，中铁某集团有限公司均以案涉工程整体尚未竣工验收及业主方未返还总工程质保金及其支付工程款★★★、质保金条件未成就为由拒绝付款。四川某建设有限公司遂起诉请求中铁某集团有限公司支付尚欠的工程款★、质保金★★★、履约保证金等★★。涪陵区法院判决：中铁某集团有限公司向四川某建设有限公司支付工程款38万元及其违约金★，并返还质保金84万元★、履约保证金62万元。中铁某集团有限公司不服★★★，提起上诉。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：★★“实际施工人以转包人★★★、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人★★，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后★★★，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。★★”该条款适用的是转包、违法分包情形下的实际施工人★，并不包括借用资质情形下的实际施工人★★★，一审判决适用该条款确定某学院在欠付重庆某建筑工程有限公司工程款的范围内承担支付责任不当。但考虑到某学院对欠付工程款金额无异议，且未提起上诉，应视为服判★★★。此外★★，一审判决在本案中确认让某学院在欠付工程款范围内承担责任，对银某和重庆某建筑工程有限公司均有利★★，也未超出当事人诉讼请求，也有利于一次性解决两个合同纠纷★★，减少诉累等因素★★。故对一审判决结果，予以维持。

　　总包人与分包人在建设工程分包合同中约定工程质保金返还条件为业主单位先行全额退还质保金等，该约定变相延长了案涉工程缺陷责任期★，设置不合理支付条件，对如约完成施工的分包人有失公允,也不利于构建中小企业和谐健康发展★、公平参与市场竞争的良好营商环境。分包人请求确认该约定无效并主张总包人返还质保金等的请求，应予支持★。

　　重庆市第三中级人民法院认为，虽然重庆市南川区某建筑工程公司为了重庆某实业有限公司融资★★，向重庆某公司出具的声明书自愿放弃建设工程价款优先受偿权，但其目的是为了能尽快从重庆某实业有限公司获取工程款★，并非置自身利益于不顾。建设工程价款优先受偿权属于法定权利★，作为承包人放弃建设工程价款优先受偿权应以不损害建筑工人利益为前提★★。从本案看★★★，即便重庆市南川区某建筑工程公司向重庆某公司出具的声明书自愿放弃建设工程价款优先受偿权是有效的，但其声明书中的承诺★★，也仅仅是将其依法享有建设工程优先受偿权劣后于重庆某公司的抵押权，并不会因此丧失建设工程价款优先受偿权。故，重庆市南川区某建筑工程公司就案涉工程仍享有建设工程价款优先受偿权。